Виконавчі написи: вчинення та визнання їх такими, що не підлягають виконанню

Продовжуємо тему відносин між банком і позичальником. Майже завжди, позичаючи кошти на купівлю власного житла або просто значну суму, позичальник і банк укладають договір іпотеки.

За своєю правовою природою іпотека – це спосіб забезпечення виконання позичальником зобов’язання нерухомим майном. При цьому нерухомість (предмет іпотеки) залишається у володінні і користуванні позичальника, а в разі невиконання забезпеченого іпотекою зобов’язання Банк має право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису. Для визнання напису таким, що не підлягає виконанню, необхідно розуміти порядок його вчинення.

Законодавчо питання виконавчого напису врегульовано, серед іншого, наступними нормативними актами:

• Глава 48 ЦК України,
• ЗУ “Про нотаріат”,
• ЗУ “Про іпотеку”,
• Постанова Пленуму ВССУ від 30.03.2012 року №5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин»
• ЗУ “Про захист прав споживачів”
• Постанова КМУ від від 29.06.1999 року №1172 “Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів”
• Глава 16 Розділу II наказу Міністерства Юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 “Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”
• Лист Міністерства Юстиції України від 29.06.2010 N 31-32/132 “Щодо змісту виконавчого напису нотаріуса”
• ЗУ “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”
• ЗУ “Про виконавче провадження”

У випадку, якщо у позичальника виникла заборгованість за кредитним договором, що забезпечений іпотекою, Банк має право звернутися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису. Виконавчий напис, згідно п.4 ч.2 ст. 17 ЗУ “Про виконавче провадження”, відноситься до виконавчих документів, що підлягають виконанню державною виконавчою службою. Іншими словами виконавчий напис дає банку можливість уникнути судової тяганини та стягнути заборгованість за допомогою продажу належного позичальнику нерухомого майна, яке було передано в іпотеку. Про це також написано в ст. 33 ЗУ “Про іпотеку” згідно якої у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ст. 87-88 ЗУ “Про нотаріат”, та Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису банк подає нотаріусу (незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача) заяву. У заяві мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника – фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Вчинення виконавчого напису здійснюється після спливу тридцяти днів з моменту надсилання Банком письмової вимоги про усунення порушень боржнику. При цьому нотаріус може вчинити виконавчий напис лише у випадку, якщо не минули встановлені законом або договором строки давності.

Обов’язковою умовою для вчинення виконавчого напису є наявність документів, зазначених у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оскільки саме ці документи підтверджуються безспірність заборгованості.

Згідно ж п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для отримання виконавчого напису для отримання виконавчого напису надається оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

А тому виникає питання: що ж це за документи на підтвердження безпірності заборгованості?

Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних та кримінальних справ, а також Вищим Господарським судом України вже сформована своя правова позиція щодо визначення документів, які підтверджують безспірність заборгованості, а саме:

• ухвала ВССУ від 15.06.2011 року № 6-4882св11 «Відповідно ст. 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність” належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості.»
• постанова ВГСУ від 27.10.2011 року № 5015/1965/11 «Безспірність заборгованості можуть підтверджувати виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності зі статтею 9 Закону “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису»

Відповідно до ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо – безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов’язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; собистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Іншими словами таким бухгалтерським документом може бути виписка по рахунку.

Таким чином, для отримання виконавчого напису необхідно надати нотаріусу:

• заяву із зазначенням усіх необхідних відомостей;
• копію вимоги-претензії та докази її надсилання боржнику (опис вкладення у лист, повідомлення про вручення);
• оригінал договору іпотеки (або іншого договору, на підставі якого у виникає право на вчинення виконавчого напису);
• розрахунок заборгованості із зазначенням строків за які стягуються кожна окрема сума;
• розрахунок штрафних санкцій;
• виписка по рахунку з банківської установи;

Якщо усі вимоги закону дотримано, нотаріус вчиняє виконавчий напис. Згідно Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та роз’яснень, що містяться в листі Мін’юсту від 29.06.2010 року виконавчий напис повинен містити:

• дату (рік, місяць, число) його вчинення; посаду, прізвище,
• прізвище, ім’я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;
• найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);
• строк, за який провадиться стягнення;
• суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;
• розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;
• номер, за яким виконавчий напис зареєстровано.
• підпис і печатка нотаріуса.

Окрім того виконавчий напис має відповідати вимогам, що встановлені ЗУ “Про виконавче провадження” для виконавчих документів, зокрема у виконавчому написі має зазначатися дата набрання чинності виконавчим написом (датою набрання чинності є момент внесення відомостей про виконавчий напис до єдиного реєстру нотаріальних дій), строк пред’явлення до виконання.

Стосовно судового оскарження виконавчих написів: Найбільш поширеними підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є:

• порушення порядку вчинення виконавчого напису;
• не надсилання претензії;
• невідповідність і неповнота документів, що були надані нотаріусу (нерідко банками замість виписки по рахунку надаються прості розрахунки заборгованості);
• відсутність у змісті виконавчого напису відомостей, що встановлені Законом;
• сплив строків давності;

У відповідності ж до ст. 110 ЦПК України позов може пред’являтися як за місцезнаходженням банку (стягувача) так і за місцем виконання напису. Відповідачем в такому випадку є Банк, а нотаріус має бути залучений в якості третьої особи. Окрім того, як роз’яснив Пленум ВССУ розмір судового збору обчислюється із ставок, встановлених законом за подання до суду позовної заяви немайнового характеру.